4773 sayılı Kanun’la getirilen ve 4857 sayılı İş Kanunu ile uygulamada önemli bir yer edinen iş güvencesi, beraberinde yıllardır uygulanmayan bir başka müesseseyi de canlandırdı.

İkale adı verilen bu müessese, özetle işveren ve işçinin karşılıklı anlaşarak iş sözleşmesini sona erdirmeleri olarak bilinmektedir. Bu müessese, iş güvencesi kapsamında olmadığı için işverenlere cazip gelmekte ve uygulamada sık sık başvurulan bir yol olmaktadır. 

İkale yeni bir müessese mi? 

İkale, bir bozma sözleşmesidir. Yargıtay kararlarında iş sözleşmesinin, kanunda yazılı olmayan bir şekilde, tarafların özgür iradeleriyle de sona erdirilebileceğine yer verilmiştir. İşte bu müesseseye de ikale sözleşmesi adı verilmiştir. 

İkale, çalışma mevzuatımızda düzenlenmiş değildir. Mülga 1475 sayılı İş Kanunu zamanında da akademik alanda bu müessese vardı ancak son dönemlerde verilen işe iade kararları dışında eski kanun zamanında iş güvencesi olmadığından bu müesseseye ihtiyaç duyulmuyordu. Yani aslında ikale sözleşmeleri mülga 1475 sayılı İş Kanunu zamanında da vardı ancak uygulanmıyordu. 

Neden “ikale”? 

Bilindiği üzere en az otuz işçinin çalıştırıldığı işyerinde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle en az altı ay süreyle çalışan işçinin iş sözleşmesinin ancak “geçerli nedenlerle” feshi mümkündür. Eğer işçi feshin geçersiz olduğu inancındaysa, fesih tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade davası açabilmektedir. 

İşe iade davaları, özel niteliği itibariyle uygulamada işverenleri oldukça zor durumda bırakmaktadır. Feshin son çare olması ilkesi, sosyal seçim kriterleri, ölçülülük ilkesi, savunma ve ihtar gibi uygulamaların fesihten önce yapılmış olmasının Yargıtayca aranması, işverenleri mahkemeler karşısında zor duruma düşürmekte ve fesihler geçersiz sayılmaktadır. İşverenlerin konusunda gerçekten uzman avukatlara danışmadan yaptıkları bu gibi fesihlerin sonunda da işe iade kararları çıkmaktadır.

İş güvencesi tazminatları boşta geçen süre ücreti ve işe iade tazminatından oluşmakta, bu tazminatların toplamı da alt sınırdan hesaplandığında 4+4 yani sekiz aylık ücret tutarında olmaktadır. Kabaca olayın maddi önemini belirtmek gerekirse, en az altı aylık işçi işe iade davasını kazandığında, en az sekiz aylık ücreti tutarında yani sekiz yıllık kıdemli işçinin kıdem tazminatı tutarında bir iş güvencesi tazminatına hak kazanmaktadır. 

İş güvencesinin arkasından dolanmak isteyen kötüniyetli işverenler de ikale sözleşmesi yapma yoluna gitmektedirler. Ne yazık ki bazı meslektaşlarımızın işverenlere verdiği bu takma “akıl”, ikale müessesesinin güvenilirliğini zor duruma sokmuştur. Yani bir kez daha takma akılla iş yürümemiştir.  

İkale sözleşmesinde neler var? 

Uygulamaya bakıldığında, ikale sözleşmesinin temelinde işveren ve işçinin anlaşarak karşılıklı olarak iş sözleşmesini sona erdirmeleri söz konusudur. Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere, ikale sözleşmesinde zorunlu olmamakla beraber, işçiye kıdem ve ihbar tazminatlarının yanı sıra iş güvencesi tazminatlarının dahi ödenmesi kararlaştırılabilir. Hatta bu teklif, içinde bulunduğu durum nedeniyle işçiden de gelebilir. Örneğin, ödeyemediği kredi borçları bulunan işçinin maddi kaynağa ihtiyaç duyması karşısında ikale sözleşmesinde bu belirtilerek işçiye kaynak sağlanması amacıyla kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek iş sözleşmesi karşılıklı olarak sona erdirilebilir. 

İkale sözleşmesinde taraflara ilişkin bilgiler, sözleşmenin amacı ve işçiye ödeme yapılmışsa bu ödemeye dair bilgilerin bulunması gereklidir. Ancak, ibraname ya da feragatnamenin bu sözleşmede yer almaması gerekmektedir. Yargıtayımızın yerleşik kararlarında belirttiği üzere, iş sözleşmesi devam ederken alınan ibraname ve feragatnameler geçersizdir. Bu nedenle, işçiden alınacak ibraname ya da feragatnamenin, ikale sözleşmesinin tarihinden en az bir gün sonrası tarihini taşıması gerekmektedir. 

Makul yarar ilkesi… 

İkale sözleşmesiyle işçi kural olarak kıdem ve ihbar tazminatlarına hak edemeyeceği gibi, iş güvencesinden de yararlanamayacaktır. Ayrıca, 4447 sayılı Kanun hükümleri uyarınca işsizlik ödeneğine de hak kazanamayacaktır.  

İşte bu nedenlerle Yargıtayımız, ikale sözleşmesinin işçi tarafından imzalanması için işçinin “makul bir yararının” bulunması gerektiğini aramaktadır. Özellikle kötüniyetli işverenler tarafından eski kanun zamanında uygulanmayan bu müessesenin iş güvencesi hükümlerinden kurtulmak için kullanılması, Yargıtayımızın isabetli bir şekilde bu sözleşmelere şüpheyle yaklaşmasına sebep olmuştur. 

Yargıtay 9. HD’nin emsal sayılan 25.09.2008 tarih ve 2008/1888E, 2008/25058K. sayılı kararında da belirttiği üzere, ikale sözleşmesinde kıdem ve ihbar tazminatlarına yer verilmesi, başlı başına işçinin makul yararını göstermemektedir. Çünkü işveren feshinde kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi zaten kanun hükmüdür. İşçinin, ikale sözleşmesi ile mahrum kaldığı haklarının karşılığı olarak, makul bir yarar sağlaması halinde ikale sözleşmesine geçerlilik tanınmalıdır. 

İkale sözleşmesiyle işçiye kıdem ve ihbar tazminatlarının yanı sıra, iş güvencesine yakın bir miktarda tazminat ödenmesi, kanaatimizce bu müesseseye duyulan inancı pekiştirecektir. 

İkaleyle gelen bir başka sorun: İşsizlik ödeneği 

İkale sözleşmesiyle işçi işsizlik ödeneğine hak kazanamamaktadır. Bu nedenle genelde uygulamada, 1 Ağustos 2009 tarihinden önce, SGK’ya yapılan işçi çıkış bildirimlerinde fesih sebebi “diğer nedenler” olarak bildirilmekte, ancak, işsizlik ödeneği alınabilmesi için İŞKUR’a verilen İAB’de çıkış nedeni ise işveren tarafından yapılan fesih olarak gösterilmekteydi. Hatta bu farklı bildirim, sanki işçi tarafından işsizlik ödeneği alınabilmesi için işverenden istenmiş gibi ikale sözleşmelerinde yazılmakta, böylece işçiye bu sözleşmeyi imzalamak için “makul yarar” sağlandığı ispatlanmaya çalışılmaktaydı. 

Gerçi bu durum da Yargıtay’ın dikkatinden kaçmadı ve işe iade davalarında fesih sebebindeki farklılık şüphe uyandırmaya başladı. Üstelik işveren de geçerli nedeni ispatlamakta zorlanıyorsa Yargıtay bunu işverenin aleyhine değerlendirdi ve İAB’deki farklı fesih sebebini “işveren tarafından yapılmış” fesih olarak dikkate aldı, geçerliliği ispatlanamayan bu gibi fesihlerde işe iade kararı verdi. 

Yukarıdaki bu sakıncaya rağmen, 1 Ağustos 2009 tarihinden önceki dönemde İŞKUR’a farklı bildirim yapmak pratikte kolay oluyordu. Ancak bilindiği üzere, 5838 sayılı Kanun ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na eklenen Ek 1. maddeyle, SGK’ya yapılan bazı bildirimlerin yeterli olacağı, bu bildirimlerin benzerinin ilgili bölge müdürlüklerine ve bakanlıklara yapılmasına gerek olmayacağı düzenlenmişti. 

Buna göre, işten çıkışlarda fesih tarihinden on gün içinde SGK’ya İşten Çıkış Bildirgesi verilmesi yeterlidir, ayrıca İŞKUR’a EK-2 ve İAB vermeye gerek kalmamaktadır. 

Artık sadece SGK’ya işten çıkış nedeni bildirildiğinden, ikale sözleşmesine rağmen işçinin işsizlik ödeneği alabilmesi için işverenler zorunlu olarak SGK’ya gerçek dışı bildirimde bulunuyor ve (04) koduyla “belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi”ni işaretlemek zorunda kalıyorlar. 

Asıl sorun burada başlıyor! 

İşverenlerin işçiye makul yarar sağlamak amacıyla SGK’ya gerçek dışı bildirimde bulunmaları, sadece işe iade davalarını riske sokmakla kalmıyor. Aynı zamanda İŞKUR’u da zarara uğratması nedeniyle rücu davalarıyla da muhatap olmalarına sebep olacak gibi görünüyor.  

İşveren, işçiye yarar sağlamak amacıyla gerçek dışı beyanda bulunması nedeniyle aslında işçi hak kazanamadığı işsizlik ödeneğini de tahsil edebiliyor. Buna ilişkin denetimler yeteri kadar yapılamadığı için İŞKUR henüz farkında değil ancak, mahkeme kararları aleyhe sonuçlanan işverenlere İŞKUR’un yersiz olarak ödediği işsizlik ödeneğini gecikme zammı ve faiziyle birlikte rücu edebilme hakkı bulunmaktadır. Yakın bir zamanda işverenler aleyhine İŞKUR tarafından yoğun bir şekilde rücu davası açılması gündemde bomba etkisi yaratacaktır. 

Çözüm ne olmalı? 

İkale müessesesi gerek akademik alanda gerekse Yargıtay kararlarında kabul edilen bir müessesedir. Ancak bu müessesenin kötüniyetli kullanım dışında işlevselliği artırılmalıdır.  

Örneğin, SGK’ya yapılacak bildirimler arasında fesih sebebi olarak ikaleye yer verilmesi, 4447 sayılı Kanun’da yapılacak değişiklikle işsizlik ödeneğine hak kazandıran fesih halleri arasına ikalenin eklenmesi, geçerlilik açısından da kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesinin yeterli sayılması gibi düzenlemelerle işveren ve işçinin uygulamadaki bu ihtiyacı karşılanabilmelidir. 

Küresel ekonomik kriz gibi olağanüstü hallerde özellikle, geçici teşvikler yerine bu gibi kalıcı düzenlemelerle kayıtlı istihdamın korunması ve desteklenmesi gerekmektedir. Devletimizin bu hususta duyarlı davranması ve kötüniyetli uygulamaları bertaraf edecek şekilde ikale müessesesini yeniden düzenlemesinde yarar bulunmaktadır.